• Oct. 8, 2008, 9:01 a.m.
El debate sobre el aborto es un debate permanentemente abierto y actualmente en Nicaragua se aborda con mayor intensidad. Aquí, dicho debate cobra mayor relevancia ante los muchos casos de niñas embarazadas producto de violaciones y el gran confusionismo que existe sobre el tratamiento del tema. Si bien, éste involucra a diversos sectores sociales y científicos, es en el campo del derecho donde se deben discutir finalmente las soluciones al respecto, porque al ser el aborto un problema de conflicto entre bienes jurídicos, la respuesta que se le brinda es jurídica. Para ello, indudablemente tienen que considerarse los aportes de otras ciencias como las médicas, bioética, etc. Por ello, no deja de ser inquietante que sobre el aborto se haya opinado desde todos los sectores a exclusión del ámbito jurídico. Salvo muy honrosas excepciones. Es innegable que es un tema políticamente incorrecto y ante el cual es difícil comprometerse sin arriesgar determinadas aspiraciones.

En coherencia con lo anterior, señalaré, desde el punto de vista eminentemente jurídico penal, algunos problemas de interpretación planteados respecto tanto a la antigua, como, a la actual regulación del aborto y las que a mi juicio deben ser las soluciones adecuadas, con la esperanza de poder contribuir a la clarificación del tema.

Primero señalaré lo que considero el gran mito del artículo 165 del recién derogado código penal de 1974, el cual decía que la necesidad de practicar un aborto terapéutico debía ser determinada “científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos, y el consentimiento del cónyuge o pariente más cercano a la mujer, para los fines legales”. De manera que este precepto sólo regula el cómo debía ser determinada su realización. Resulta sumamente sorprendente la opinión generalizada que afirma la existencia en este artículo de una definición del aborto terapéutico, esto no era así, de ninguna forma definía qué era un aborto terapéutico o cuándo tenía que llevarse a cabo. Algo muy fácil de comprobar, basta hacerse las siguientes preguntas y buscar las respuestas en ese artículo: ¿qué es  o era aborto terapéutico? ¿Cuándo debía realizarse?

Es absolutamente falso que mediante este artículo no existiera prohibición absoluta del aborto, o lo que es lo mismo, es igualmente falso que existiera una eximente específica de responsabilidad penal. Por lo tanto, no era jurídicamente cierto que coexistían, por un lado, un estado de necesidad como eximente genérica de responsabilidad penal, y por otro, una eximente específica de indicación terapéutica.

El mencionado artículo 165 introducía, en primer lugar, una garantía de comprobación médica de que la situación de exigencia de necesidad terapéutica del aborto efectivamente se daba. Dicha garantía se cumplía mediante la intervención de tres facultativos por lo menos. Y en segundo lugar, introducía el requisito del consentimiento expreso del “cónyuge o pariente más cercano a la mujer”. La no consideración del consentimiento de la embarazada puede responder a que el legislador previó una urgencia de riesgo vital para aquélla, o que fuese inimputable, o que no tuviera suficiente madurez y facultades para comprender el alcance de la situación. Como la norma no lo aclaraba, este requisito al final podía convertirse en una prevalencia de la voluntad del progenitor sobre la voluntad expresa de la mujer plenamente capaz, es decir, que una intervención médica podía verse impedida por la oposición del progenitor del no nacido, provocando finalmente la muerte de la gestante.

Entonces el problema radica en dónde encontrar un apoyo directo para fundar la irrelevancia o justificación penal de esa conducta penalmente castigada. Ante una situación de colisión o conflicto entre intereses jurídicos, sobrevenida por un embarazo que representa un peligro para la vida o salud de la gestante donde aquéllas sólo pueden ser salvadas o protegidas a costa de afectar la vida del no nacido, se presenta una “exigencia de necesidad terapéutica o médica del aborto” para solucionar el conflicto. Tanto, en el anterior código penal (artículo 28. 6º), como, en el actual (artículo 34.5) esta solución venía y viene dada por el estado de necesidad.

De modo que la aplicación del artículo 28.6º del antiguo código, cuando de una exigencia terapéutica del aborto se tratara, debía aplicarse en correspondencia con el artículo 165, el cual, como he dicho, únicamente introducía mayores restricciones en su aplicación. Por cual, desde la derogación de este, existen menores requisitos para la aplicación del denominado aborto terapéutico, por ejemplo, ahora aplicando el artículo 34.5 del nuevo código penal podría bastar la intervención de un único facultativo y por supuesto ahora prevalece la voluntad de la mujer. En pocas palabras: “en términos legales es más fácil practicar un aborto terapéutico ahora que antes de la derogación del artículo 165”. Por ahora, ante este tipo de casos corresponde al Ministerio de Salud establecer los protocolos de actuación mediante disposiciones administrativo sanitarias en coordinación con la fiscalía y poder judicial.

Con todo, ha sido un despropósito la derogación del artículo 165 para quienes dicen estar en contra del aborto terapéutico. Resulta de igual modo un despropósito, para quienes dicen estar a favor del aborto terapéutico, pedir la declaratoria de inconstitucionalidad de tal la ley derogatoria, por el contrario, lo que de acuerdo a sus propósitos deben buscar, es la inclusión en la ley de determinadas eximentes específicas para la práctica del aborto: terapéutica (médica), criminológica (por violación) y eugenésica o embriopática.

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