• Oct. 24, 2008, 10 a.m.
Inicié un artículo anterior sobre el aborto, el cual ha sido publicado recientemente en este mismo medio, aludiendo  la naturaleza polémica de esta figura. Por lo tanto, antes de cualquier consideración hice la salvedad de que pretendía referirme a ella exclusivamente desde el punto de vista jurídico penal, con ello queriendo decir, analizar “tanto a la antigua, como, a la actual regulación del aborto y las que a mi juicio deben ser las soluciones adecuadas” dentro de ese marco normativo. Tratando deliberadamente de no adentrarme en debates doctrinales y ajustarme a la letra de la ley.

Con gusto y gratitud he recibido los comentarios hechos a ese artículo de forma gentil y constructiva por mi amigo y colega Zamyr Vega, de quien estoy seguro comparte conmigo el ánimo de contribuir a clarificar tan espinoso tema. Aprovecho así la oportunidad de aclarar algunas de estas observaciones.

¿Podría decirse que la teleología del legislador de 1974 fue la de introducir una eximente especifica mediante una indicación del aborto por razones médicas? Sí podría, es eso lo que se intuye y ciertamente así lo considero, pero en todo caso estaría especulando sobre la subjetividad del legislador, porque la desafortunada configuración normativa no lo decía.

No he dicho, ni pretendido decir, que el legislador de 1974 haya incorporado el artículo 165 como complemento de la eximente genérica del estado de necesidad. Porque, una vez más, sería adentrarse en el terreno de la teleología legislativa, terreno que especialmente en Nicaragua resulta sumamente farragoso, sobre todo teniendo en cuenta lo que he dicho sobre la derogación del referido artículo. Pues, en este caso no cabe dudas sobre la finalidad de los legisladores con tal derogación, según ellos fue la de penalizar el aborto en todas sus formas mediante la abolición del aborto terapéutico. Como he dicho, ha sido un despropósito para sus objetivos, porque considero no existía tal aborto terapéutico definido como eximente especifica, es decir, que la penalización del aborto en todas sus formas ya existía. Consiguiendo únicamente quitar las restricciones legales que introducía el artículo 165 a la aplicación del precepto del estado de necesidad.

Afirmar que ese legislador introdujo el artículo 165 pensando en su aplicación en correspondencia con el estado de necesidad genérico del artículo 28.6° sería beneficiarle con una muy generosa duda, porque si hay una cosa que ha caracterizado a nuestro legislador es su falta de sistemática, claro reflejo del asiduo mal uso que hace de la técnica legislativa de copiar y pegar, y al final nos encontramos con abigarradas leyes hechas de retazos. Lo que si he dicho es mi parecer sobre la salida jurídica que el anterior código penal dejaba, que no era otra que una aplicación conexa de ambos preceptos, que no es lo mismo decir que ese fuera el fin del legislador.

No comparto la afirmación de que el derogado artículo 165, acuñara todos los requisitos del aborto terapéutico. Tan sólo, como he dicho, introducía en primer lugar, una garantía de comprobación médica de que la situación de exigencia de necesidad terapéutica del aborto efectivamente se daba. En segundo lugar, el requisito del consentimiento del cónyuge.  

Lo que he dicho y digo, es que este artículo (al igual que el artículo 28.6°) era una “norma penal incompleta” o “dependiente” porque no poseía los dos elementos esenciales de toda norma penal debe poseer: 1- un supuesto de hecho y 2- una consecuencia jurídica. Era lo que es considerado por Muñoz Conde como: “un fragmento de norma” que aclara un supuesto de hecho pero que no es el hecho mismo. Recuerda este penalista que no se debe confundir norma penal con artículo del código penal. Porque estos normalmente pueden coincidir, pero otras veces se encuentran repartidos en diferentes artículos del código. De modo que el artículo 165 sólo tenía sentido como complemento o aclaración de los artículos 28.6º y 162 (este último sí era una norma penal completa). Conformando la conexión de estos entre sí una sola norma penal, la de indicación terapéutica.

Ante el planteamiento de que este precepto introducía una eximente específica con carácter especial ante una eximente general como es el estado de necesidad. Debemos ajustarnos a la letra de la ley derogada, “el aborto terapéutico será determinado científicamente, con la intervención de tres facultativos por lo menos”.

Pero ¿en qué circunstancias? Pues bien, la interrogante es ¿cómo procedía la aplicación del artículo 165? Desconozco su aplicación en la práctica, desconozco si existe en Nicaragua algún juicio, sentencia, condena o absolución  mediante la aplicación de esa norma. Buscar la respuesta en este mismo precepto, obliga a practicarle una disección, con perdón del sarcasmo. La aplicación de este artículo como indicación especifica no sería otra cosa que dejar la decisión de las circunstancias a esos tres facultativos ¿qué facultativos? ¿Médicos generales, especialistas, sicólogos, etc.? ¿Determinado científicamente? Aquí no encuentro forma de interpretar sino es acudiendo a la RAE, entonces determinarlo científicamente sería de acuerdo “con las exigencias de precisión y objetividad propias de la metodología de las ciencias”, según las instrucciones o reglas que se dan o establecen para el conocimiento o manejo de una facultad. Pues sí, serán las técnicas, métodos científicos ¿pero en qué casos se aplican estos? ¿Cuándo?

A mi modo de ver, esto se corresponde con lo que he dicho, que aquí sólo se configura un procedimiento para establecer una garantía de comprobación médica de que la circunstancia de exigencia de necesidad terapéutica se daba, pero no dice nada sobre cuales son esas circunstancias. Por lo cual, aplicar esta norma autónomamente o en desconexión del artículo 28.6° sería dejar a total arbitrio de esos referidos facultativos la configuración de esas circunstancias.

Afirmar una indicación específica contenida en el polémico artículo, sería por un lado enfrentarnos a vaguedad de definiciones, y por otro, ante la necesidad de completar el contenido de ese artículo, buscar una conexión en una norma extrapenal, lo que plantea el problema de las normas penales en blanco, que en todo caso requería esa ley extrapenal que lo completara y que no existía, acaso alguna disposición administrativo-sanitaria. De modo que considero que la aplicación del artículo 165 en desconexión del artículo 28.6 hubiera sido en cualquier caso lesiva del principio de legalidad y seguridad jurídica y del principio de división de poderes estatales.

Es así, que ante la ausencia del supuesto de hecho en el artículo por enésima vez citado, existía una prohibición absoluta del aborto, una protección absoluta de la vida humana en cualquiera de sus etapas, no obstante, protección absoluta que implica excepciones que la pueden cuestionar, lo cual he dejado dicho al admitir la posibilidad del estado de necesidad al igual que se admite lesionar una vida ante una legitima defensa, lo que no equivale a decir que la penalización del homicidio o del aborto no sea absoluta, o lo que es lo mismo, no equivale a decir que había una concreta despenalización del aborto o del homicidio.

Finalmente, no puedo estar más de acuerdo con Zamyr en que en países donde su sistema legislativo prevé una serie de excepciones para el aborto, doctrinalmente es muy debatido la admisibilidad o no de una observancia convergente de estas excepciones con carácter especial y del estado de necesidad con carácter general.

Pero, en el caso de Nicaragua, ajustándonos a la ley, y como creo haber demostrado aquí, la única salida legal que existe es la del estado de necesidad, cuya aplicación por supuesto no es absoluta, sino todo lo contrario y por ello la doctrina se ha preocupado en dar respuesta político criminal a esta problemática. Destacando entre dichas propuestas los modelos de solución elaborados en Alemania ya en 1970 por Roxin y otros, denomínanos simplificadamente por éste como “solución por indicación” y “solución de plazos”, o un camino intermedio entre ambos modelos que es el adoptado por la mayoría de ordenamientos modernos, así muy recientemente la Asamblea Legislativa del DF, México.

El autor es Drdo. Universidad de Salamanca; Investigador Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional-Universidad de Castilla-La Mancha; Investigador Visitante Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional en Friburgo de Brisgovia.

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