• Abr. 26, 2012, media noche

Hace pocas semanas la Asamblea Nacional aprobó en lo general el proyecto de Código de Familia, el cual ya ha puesto en debate el nuevo concepto de familia que éste incorpora. El nuevo concepto aspira a superar el modelo tradicional de familia aún vigente y dar paso a un modelo más amplio que incluya otros miembros por los vínculos de parentesco. Como era de esperar, los sectores de la sociedad más conservadores han salido a cerrar el paso a cualquier posibilidad de que el nuevo concepto incluya también a las parejas del mismo sexo.

En efecto, el nuevo modelo de familia no se restringido únicamente a los progenitores y sus hijos por vínculos del matrimonio o la unión de hecho, sino que es ampliado a otros miembros como los abuelos, tíos o primos. Sin embargo, bajo el nuevo modelo no están previstas las familias monoparentales, es decir, las que son integradas por uno de los progenitores y sus hijos, tampoco las parejas del mismo sexo. En este último caso, porque el matrimonio y la unión de hecho entre éstos no están prescritos en la ley.

La fuerza de los argumentos legales para establecer la opción sexual como un criterio legal limitador del derecho a una familia, ciertamente, no encuentran su fundamento en el principio de igualdad y no discriminación; por el contrario, despeja las dudas sobre las posibles intromisiones a ciertos derechos individuales de las parejas homosexuales o lesbianas. La misma deducción puede inferirse en el supuesto de una familia monoparental donde uno de los progenitores, con la custodia de los hijos, decide fundar un nuevo núcleo familiar con una persona de su mismo sexo.

En ese escenario, ¿es posible que la protección de un modelo único de familia entre en conflicto con las normas internacionales de derechos humanos? La respuesta a esta cuestión no la encontramos en el proyecto de ley, para ello habrá que recurrir a los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de su reciente sentencia Atala Riffo y niñas vs. Chile, en la que, precisamente, resuelve la cuestión aludida.

En el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile un judicial chileno concibió la opción sexual de una mujer a las personas de su mismo sexo como un riesgo para el interés superior de sus hijas, concebidas en su anterior relación, por lo cual decidió mediante sentencia, separarlas de su madre argumentando el derecho de las niñas a una familia tradicional y normal. No obstante, la decisión luego sería declarada por la CIDH contraria a la igualdad y no discriminación y violatoria de una serie de derechos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

La CIDH sostuvo que en la CADH “no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo tradicional de la misma”. Por lo tanto, dicho concepto no está reducido al matrimonio y “debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”. En ese mismo sentido, sostuvo que tampoco se puede aplicar el interés superior del niño “para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre” por su orientación sexual. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración ésta como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.

Así pues, a mi parecer las regulaciones sobre el nuevo concepto de familia no reflejan una modificación en coherencia con los derechos humanos, por el contrario, asistimos a un modelo de familia en claro conflicto con la CADH. Un conflicto legal que no puede quedar al margen de la trascendencia normativa de dicho tratado, es decir, su estatus constitucional en la legislación nicaragüense.

Por último, hay que hacer notar que en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos Nicaragua está obligada a adecuar su legislación a la CADH, y en el caso de la sentencia de la CIDH es irrebatible que le vincula jurídicamente en virtud de sus efectos erga omnes; por consiguiente, no puede legislar al margen de aquellos criterios jurisprudenciales.

Candidato a Doctor en Derecho Público por la Universidad Autónoma de Barcelona.

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