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  • The New York Times

¿Quién dirige la operación de chantaje más lucrativa del mundo? ¿La mafia siciliana? ¿El Ejército de Liberación Popular de China? ¿La cleptocracia en el Kremlin? Si usted es una empresa grande, todos ellos son menos avariciosos que el sistema regulador de Estados Unidos.

La fórmula es sencilla: encontrar una compañía grande que haya (o no) hecho algo mal; amenazar a sus gerentes con la ruina comercial, preferiblemente con cargos criminales; obligarlos a usar el dinero de sus accionistas para pagar una enorme multa para desechar los cargos en un acuerdo secreto (para que nadie pueda verificar los detalles). Luego repetir con otra empresa grande.

Las cantidades son alucinantes. En lo que va de este año, Bank of America, JPMorgan Chase, Citigroup, Goldman Sachs y otros bancos han apoquinado cerca de 50,000 millones de dólares por supuestamente engañar a los inversionistas en bonos respaldados por hipotecas. BNP Paribas está pagando 9,000 millones de dólares por violaciones de las sanciones estadounidenses contra Sudán e Irán.

Credit Suisse, UBS, Barclays y otros han llegado a acuerdos por miles de millones más, por diversas acusaciones. Y eso son solo las instituciones financieras. Añada el acuerdo por 13,000 millones de dólares de BP por el derrame de petróleo del Deepwater Horizon, el arreglo por 1,200 millones de dólares de Toyota por supuestas fallas en algunos autos, y muchos más.

Daños

En muchos casos, las compañías merecían alguna forma de castigo: BNP Paribas instigó el genocidio, los bancos estadounidenses trasquilaron a sus clientes con inversiones tóxicas y BP contaminó el Golfo de México.

Pero la justicia no debería basarse en la extorsión detrás de puertas cerradas. La creciente criminalización del comportamiento corporativo en Estados Unidos es mala para el régimen de derecho y para el capitalismo.

Hasta hace poco más de un siglo, la idea de que una compañía pudiera ser un criminal era ajena a la ley estadounidense.

La suposición prevaleciente era, como lo había expresado Edward Thurlow, un Lord Canciller de Inglaterra, que las corporaciones no eran cuerpos para ser castigados ni almas para ser condenadas, y por tanto eran incapaces de ser "culpables".

Pero un caso contra un ferrocarril en 1909, por desobedecer los controles de precios, estableció el principio de que las compañías eran responsables por las acciones de sus empleados, y Estados Unidos ahora tiene varios cientos de miles de reglas que conllevan alguna forma de penalidad criminal. Mientras tanto, desde los años 60, las "demandas de acción colectiva" han enseñado a los gerentes la sensatez de llegar a acuerdos rápidos y discretos para evitar juicios largos, costosos y embarazosos.

En ventaja

Las desventajas del sistema de agravios civiles de Estados Unidos son bien conocidas. Lo que es nuevo es la forma en que reguladores y fiscales están llevando a cabo, de hecho, juicios a puertas cerradas.

Pese a todo lo que se dice sobre el espíritu público, las agencias que se embolsan las multas se han convertido en centros de lucro: los burócratas de Rhode Island han estado gastando a mares cortesía de un pago de 500 millones de dólares por parte de Google, mientras que el gobernador y el procurador general de Nueva York han peleado por un arreglo de 613 millones de dólares con JPMorgan.

Y su poder excede en mucho al de los abogados litigantes. No solo los reguladores son efectivamente juez y parte, así como demandante en los casos que plantean, también pueden usar la amenaza de la ley criminal.

Las firmas financieras rara vez sobreviven tras ser acusadas de cargos criminales. Pocas quieren tomar el camino de Drexel Burnham Lambert o E.F. Hutton. Para sus gerentes, la amenaza de cargos criminales personales es un daño que pondría fin a sus carreras. No es sorprendentemente que les sea más fácil vaciar los bolsillos de sus accionistas.

Para cualquiera que diga que “seguramente estas grandes empresas no pagarían, si supieran que son inocentes”, la respuesta es: bastante extrañamente, lo harían.

Procesos oscuros y discrecionales

PREOCUPANTE• Quizá la parte más destructiva de todo es la secrecía y la opacidad. El público nunca descubre los hechos completos del caso, ni se entera de a quiénes en específico "con almas y cuerpos" hay que culpar. Ya que los casos nunca llegan a los tribunales, no se establece precedente, así que es poco claro qué exactamente es ilegal.

Eso permite chantajes futuros, pero perjudica al régimen de derecho e impone costos enormes. Tampoco está claro cómo está siendo repartido el botín regulador.

El gobernador Andrew Cuomo de Nueva York, que busca la reelección, intervino, según se supo, para incrementar la parte de las arcas estatales del arreglo de BNP en mil millones de dólares, amenazando con ejercer sus poderes para retirar la licencia del banco francés para operar en Wall Street.

No está claro por qué un gobierno estatal debería recibir alguna parte de una multa a una firma francesa por desafiar a la política exterior del gobierno federal.

¿Civil o penal?

Lo mejor sería que al menos algunos de estos casos fueran a un juicio adecuado. Entonces se difundirían algunos de los hechos. Eso difícilmente conviene a los reguladores o su presa gerencial, pero los accionistas al menos deberían presionar a favor de ello. Dos senadores, Elizabeth Warren y Tom Coburn, han propuesto un proyecto de ley para hacer públicos los términos de esos arreglos, lo cual sería un inicio.

También se debería requerir a los fiscales y los reguladores para que publicaran las razones por las cuales, dada la gravedad de sus acusaciones iniciales, no llevaron el asunto hasta el tribunal.

A más largo plazo, se necesitan dos cambios en el sistema legal. El primero es una división más clara entre la ley civil y criminal cuando se trate de empresas. La mayoría de los casos de actividades ilícitas corporativas tienen que ver con dinero y pertenecen a tribunales civiles.

Si en el curso de esos casos surge que gerentes individuales violaron la ley criminal, pueden ser encausados. El segundo es una severa poda del sistema legal. Cuando se fundó Estados Unidos, se especificaron solo tres crímenes federales: traición, falsificación y piratería. Ahora son demasiados para contarlos.

Discrecionalidad

En la estimación más reciente, a principios de los años 90, un profesor de derecho estimó que había quizá 300,000 estatutos regulatorios que conllevaban sanciones criminales; una cifra que solo puede haber aumentado desde entonces.

Para las firmas financieras en especial, hay ahora tantas leyes, y son tan complejas (lo atestiguan los miles de páginas de las nuevas reglas que resultaron de las reformas Dodd-Frank), que aplicarlas se vuelve discrecional.

Esto socava la predictibilidad y claridad que sirven como cimientos del régimen de derecho, y se corre el riesgo de la perspectiva de un sistema de justicia selectivo –y potencialmente corrupto–, en el cual todos sean culpables de algo y el castigo se determine por acuerdos políticos.

Estados Unidos difícilmente puede chasquear la lengua ante la forma en que el sistema de justicia de China aplica la ley a las empresas de manera tan arbitraria, cuando en ocasiones el suyo parece igual de malo.