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Como es sabido, el principio de legalidad de los delitos y de las penas constituye la piedra angular de todo el sistema de justicia penal nicaragüense, y supone que sólo la ley (previa) aprobada por el Parlamento puede describir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Dicho principio, que se perfila como una invaluable herencia de la ideología liberal de la Ilustración, está recogido en el art. 34 inc. 11 de la Constitución Política y retomado en los arts. 1 y 21 del Código Penal, de manera que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que, al tiempo de cometerse, no estén previstas como delitos o faltas, ni sancionadas con penas no establecidas previamente por la ley.

Así entendido, el principio de legalidad implica toda una serie de garantías para el ciudadano, además de tener otras importantes repercusiones materiales, entre las que destaca –a los efectos de lo que aquí se pretende abordar– la prohibición de irretroactividad de las leyes perjudiciales que crean o agravan la responsabilidad penal. En este sentido, pues, la retroactividad consiste en la aplicación de la ley a hechos cometidos antes de su entrada en vigor, es decir, con eficacia hacia atrás.

La prohibición de retroactividad también tiene rango constitucional (art. 38 Cn; art. 2 CP), aunque en materia penal se admite excepcionalmente la retroactividad de las leyes favorables para el reo.   

Pues bien, una vez que hemos aludido a estas importantes cuestiones, necesarias para comprender la problemática que aquí se aborda, procederé a plantear los problemas que suscita la aplicación de la nueva Ley 745 de Ejecución, Beneficios y Control Jurisdiccional de la sanción penal, que tiene como finalidad esencial el control de la ejecución de las sanciones penales (art. 1) y que entró en vigor el 26.01.2011. En primer lugar, hay que decir que dicha ley contiene una serie de disposiciones de naturaleza sustantiva, procesal e incluso penitenciaria que, en principio, parecen tener un efecto perturbador al momento de su aplicación, de manera que se ha generado un intenso debate acerca de la posible retro/irretroactividad de la misma a hechos acaecidos antes de su entrada en vigencia.

La cuestión de la retroactividad de dicha ley adquiere sus justas dimensiones en la medida en que algunas disposiciones de Derecho penal sustantivo y procesal han sido modificadas en sentido “perjudicial” para quien está siendo sometido a un proceso judicial o se encuentra cumpliendo condena. En este sentido, la ley dispone que los condenados por delitos sexuales contra menores no podrán acceder a ningún beneficio penitenciario (art. 16), a los que sí podía aspirar antes de la Ley 745; además, el art. 44 establece un catálogo de delitos graves que deberán ser enjuiciados por un Juez técnico (entre los que se incluyen algunos delitos que antes podían ser sometidos a un tribunal de jurado) y por los que habrá que aplicar siempre la prisión preventiva como medida cautelar.  

La solución a estas cuestiones no es tan simple, aunque en todo caso parece que el legislador ha querido zanjar la cuestión al establecer que la Ley 745 sólo será de aplicación retroactiva cuando favorezca al condenado (art. 73), por lo que bien podría interpretarse que las disposiciones penales, procesales y penitenciarias creadas o modificadas en sentido perjudicial para el reo, condenado o presunto, no serán en ningún caso de aplicación retroactiva.

Pero, al margen de esta interpretación, considero necesaria la exposición de algunos planteamientos en torno a la retro/irretroactividad de las normas procesales. Así, un amplio sector de la doctrina defiende la retroactividad de la ley procesal en virtud del principio “tempus regit actum” (los actos procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse tales actos), el cual debe estar referido –según este sector– al momento del proceso y no al de la comisión del delito; por otro lado, hay quien sugiere que no es del todo acertado hablar de “retroactividad” de la ley procesal, puesto que ésta se aplica en relación con actos procesales que van a ser realizados en el futuro, por lo que en realidad no se proyecta hacia atrás.  

Este extremo ha sido admitido en algunos ordenamientos jurídicos, como el alemán, en el que la prohibición de retroactividad no rige para las disposiciones procesales; sin embargo, en la doctrina germana algún autor defiende la irretroactividad de la ley procesal cuando contempla, por ejemplo, reglas procesales especiales para delitos concretos, como es el caso de la ampliación del catálogo de hechos que dan lugar a prisión preventiva (Jakobs).  

En sentido contrario, hay quienes defienden la irretroactividad de las normas procesales cuando altera el sentido político-criminal del proceso, lo que ocurre cuando la nueva ley limita, por ejemplo, los casos en que el acusado puede ser juzgado por un tribunal de jurado (Binder); también se niega la retroactividad de la ley procesal penal restrictiva de derechos individuales (Carbonell) o cuando suponga una disminución de las garantías o implique cualquier clase de restricción de la libertad, en cuyo caso se aplicará la ley procesal vigente al momento de la infracción, presupuesto material al que tales consecuencias procesales se hallan indiscutiblemente vinculadas (Cobo/Vives).

Una vez expuestos los distintos escenarios en torno a la posible retroactividad de las normas procesales, como las contempladas en la Ley 745, procederé a determinar la solución que considero más ajustada a nuestro sistema jurídico-penal. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el art. 38 Cn prohíbe la retroactividad de la “ley”, salvo “en materia penal” cuando favorezca al reo, lo cual podría interpretarse en el sentido de que las leyes en general (civiles, penales, procesales o de cualquier otra índole) se rigen por el principio de irretroactividad (salvo la excepción constitucional), con independencia de si son perjudiciales o no.

Esta interpretación es acorde con el número IV del título preliminar del Código civil que prescribe “La ley sólo puede disponer para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”, de manera que nuestro sistema jurídico asume la irretroactividad absoluta de las leyes, dejando tan sólo un margen de aplicación retroactiva a las leyes penales favorables para el reo. En realidad, este ejercicio interpretativo no es del todo necesario para afirmar la irretroactividad de las leyes penales desfavorables (art. 2 CP), pero sí para aclarar el alcance del tal principio en la aplicación de las normas procesales.

Pero además, aunque el art. 38 de la Constitución no lo mencione expresamente, considero que las leyes en general, y las procesales en particular, restrictivas de derechos y garantías individuales no son susceptibles de aplicación retroactiva. La consecuencia de esta afirmación es que la prohibición de otorgar cualquier beneficio en los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 745 podría considerarse inconstitucional.

En contra de esta tesis, se argumenta que el art. 181 CP ya establecía que en los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes no cabría ningún beneficio de suspensión de pena; sin embargo, hay que tener en cuenta que, en primer lugar, el problema de la retroactividad de la Ley 745 persistiría cuando se intentara aplicar a hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del nuevo CP (2008) y, en segundo lugar, que no está del todo claro que cuando el art. 181 CP se refiere a “cualquier beneficio de suspensión de pena” se esté refiriendo a todos los beneficios penitenciarios, incluida la libertad condicional, pues podría pensarse que tal disposición se está refiriendo exclusivamente a la suspensión de la pena como instituto jurídico autónomo (art. 87 CP).

También es dudosa la constitucionalidad de la aplicación retroactiva de la norma que obliga a que determinados delitos sean juzgados por un  juez técnico y con la imposición de la prisión preventiva como medida cautelar, ya que en el primer caso se cierra la posibilidad de acceder a una forma de tramitación del juicio que antes sí era posible para estos delitos y, en el segundo caso, se prescinde de la efectiva concurrencia de los presupuestos materiales para la imposición de tal medida, esto es, los indicios racionales que vinculen al sujeto como autor o partícipe del hecho (Fumus comissi delicti) y el peligro que su libertad representa para la obtención de pruebas o la buena marcha del proceso (Periculum libertatis).

En definitiva, pues, además de las consideraciones de Derecho positivo a las que hemos aludido, entiendo que la prohibición de retroactividad de la norma procesal perjudicial puede fundarse en la afirmación de que si la irretroactividad de la ley penal desfavorable tiene como finalidad garantizar la seguridad jurídica e impedir la arbitrariedad en el ejercicio del ius puniendi del Estado, entonces dicha prohibición (de retroactividad) debe extenderse así mismo a las normas procesales perjudiciales.

*Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá, España
Prof. de Derecho Penal (UCA)