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Los recientes resultados del juicio penal en contra de un par de galenas me trajo a la memoria las palabras de mi padre (Guillermo Areas Rojas), “la profesión del abogado es un libro abierto, siempre hay un expediente que muestra tus errores y tus aciertos. Los pacientes del médico, cuando fallecen en las salas de operaciones, siempre es a causa de un paro cardiaco”.

El médico, por regla general, responde por una atención idónea y oportuna, sin que se le exija la recuperación de la salud y, en casos de cirugía, en los cuales inclusive se puede causar una lesión, la sociedad acepta este hecho como un riesgo inherente a dicha actividad y se garantiza únicamente una buena atención, no un resultado.-
En nuestro Código Penal el hecho calificado y penado por ley es punible si además de voluntario y conciente es intencional, preterintencional o culposo, según los casos que la misma ley determina. El hecho es doloso cuando el resultado se ajusta a la intención, preterintencional cuando excede la intención siempre que el resultado haya podido ser previsto, pero no deseado ni previamente aceptado por el agente y culposo cuando por motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que pudiendo ser previsto, no lo fue por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El resultado que no se quiso, pero se previó, se considera doloso. (Ver Arto. 2 de nuestro Código Penal).

El Estado regula la actividad médica y exige un nivel de competencia, el cual el mismo Estado certifica otorgando un título universitario, y cuando el médico ejerce legalmente su profesión, su actividad queda regulada únicamente por su criterio personal y profesional. Este criterio profesional, exigente porque tiene que garantizar que el médico ejerza con altos niveles para disminuir el riesgo, se conoce como ley del arte (lex artis) y es ésta la que nos dirá si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento y se juzga el tipo de actuación y el resultado obtenido, teniendo en cuenta las características especiales del médico, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente.-
Ya que estas reglas del arte son aplicables, en principio, sólo a situaciones conocidas y estudiadas en la ciencia médica y no a supuestos inesperados, desconocidos o nuevos, para estos casos habrá que tener en cuenta lo que habría hecho un médico prudente e inteligente.

Como vimos, nuestro Código considera que la conducta es culposa cuando el agente (médico en este caso) realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, no lo fue por imprudencia, impericia o negligencia. Para que pueda sancionarse al médico por el resultado dañoso habrá que tipificar el delito, o sea que el hecho previsto debe de encontrarse previsto en la legislación como conducta prohibida, con todo detalle. Si un comportamiento o hecho humano no esta previamente descrito como delito, no hay lugar a sanción.-
En el caso de los médicos, la culpabilidad debe de ser culposa y ésta se caracteriza por la realización de un hecho punible sin intención dañosa, con falta de previsión de lo previsible o con la confianza imprudente de poder evitar el daño. Lo anterior involucra la negligencia en la atención del paciente, descuido de la atención postoperatoria, la falta de diligencia para ordenar la practica de exámenes y pruebas de laboratorio, la actitud temeraria del médico que incursiona en un campo que no es su especialidad, en fin, un sinnúmero de casos en que se ocasiona daño al paciente por imprevisión culpable.

Por el contrario, las apreciaciones erróneas, las interpretaciones defectuosas de las reglas médicas, en una palabra el mal diagnóstico, no dan lugar a responsabilidad penal si no se trata de un error en que no hubiere incurrido un médico del mismo nivel, puesto en las mismas condiciones. Pudo haber diligencia, cuidado, precaución, aunque equivocación en el diagnóstico. El error por sí mismo no es una falta.- Los límites que podemos exigir de un hombre son los límites del hombre y debemos aceptar como un riesgo genérico de nuestra especie tal falibilidad humana.-
El Juez en el caso concreto de las galenas condenadas a prisión, debió de haber tomado en cuenta una serie de factores que concurren a la determinación del resultado y que deben de ser tenidos en cuenta como elementos de juicio para determinar la culpa; entre ellos podemos mencionar la naturaleza de la enfermedad y sus síntomas, los medios de curación, los instrumentos de diagnóstico, las condiciones generales del organismo del paciente, la capacidad de los colaboradores del médico, la urgencia del diagnóstico o de la intervención y, por supuesto, la prudencia, la diligencia y la capacidad del médico.- Si todo estos elementos fueron considerados por el Juez en su sentencia, estaremos ante una sentencia ajustada a derecho, de lo contrario tendríamos a un par de galenas condenadas injustamente.

El penalista Reyes Echandia define el debido cuidado como un concepto que debe referirse a una persona determinada, en una situación concreta, que obra con las razonables precauciones que ha podido y debido emplear para evitar la producción de un resultado jurídicamente dañoso. ¿Actuaron las galenas con el debido cuidado?
En la actualidad hay toda una corriente de opinión que entiende que las situaciones en que se delinque (un médico), en el ámbito de una conducta informada por culpa inconsciente no deben de incumbir al Derecho Penal, sino que tienen que ser objeto de tratamiento por otras zonas del Derecho y de la Legislación. Lo real y concreto es que nuestro Derecho Penal reprime la culpa inconsciente sin precisión, ni tipificación de delito.

En Nicaragua, un país donde todo se pone de moda, incluyendo la deshonestidad, no tardan en proliferar los juicios por mal praxis, lo cual hace necesario seminarios especiales organizados por nuestra Corte Suprema Justicia, para instruir a los Jueces que atienden la jurisdicción criminal acerca de la “ley del arte” (lex artis) en la profesión médica y puedan éstos emitir sentencias lo más ajustadas a derecho posible en un campo tan difícil de valorar jurídicamente como es el del ejercicio profesional médico.


La equidad debe acompañar a la ley. Aequitas sequitur legem.


gareas@cablenet.com.ni

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