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El título de esta breve reflexión alude a un problema de interpretación que se ha generado en torno de la aplicación del delito de violación cuando la víctima padece de alguna anomalía psíquica, como por ejemplo, el Síndrome de Down. Al respecto, parece que la interpretación sugerida por un amplio sector de operadores judiciales es que en el CP no se castigan como violación los casos en los que el autor del hecho tiene relaciones sexuales “consentidas” con discapacitados, más concretamente con personas que sufren cierto grado de retardo mental.
El argumento parece, en principio, contundente: el CP tan solo recoge como violación el acto sexual realizado con menores de 14 años, con o sin su consentimiento (art. 168 CP) y, aunque el art. 169 CP establece como agravante la circunstancia de que el acceso carnal se hubiera realizado con personas con discapacidad psíquica. Lo cierto es que esta disposición no contiene un delito autónomo, sino solamente un subtipo agravado que requiere la concurrencia de los elementos del tipo básico de violación, esto es el uso de fuerza, violencia, intimidación o cualquier otro medio que prive a la víctima de voluntad, por lo que la ausencia de dichos elementos cuando se tiene relaciones sexuales con incapaces conlleva a que tal conducta sea atípica (no prevista ni castigada por la ley).  
Frente al argumento invocado en un caso concreto, relativo a que la víctima tenía 22 años, pero una edad mental de un niño de 4, el judicial alega que el art. 168 CP se refiere a la “edad biológica [sic], no mental”. Hasta aquí, hemos planteado el escenario de la discusión, por lo que en adelante esbozaré algunas consideraciones en torno de estos casos.
En la actualidad, es comúnmente admitido que el bien jurídico protegido en el delito de violación es la libertad sexual; no obstante, se admite también que el ordenamiento jurídico no reconoce a todos los ciudadanos el derecho de decidir libremente sobre su sexualidad, sino que existen determinadas personas, v.gr., los menores de 14 años o las personas con anomalías psíquicas, a quienes –por razones vinculadas a su desarrollo y/o bienestar– conviene mantener alejadas de todo acto sexual, de manera que serán delictivos los actos de tal naturaleza realizados con ellos. Por lo tanto, el bien jurídico protegido en estos casos no es la libertad sexual, sino la indemnidad sexual del menor o incapaz, pues se trata de un bien del que no pueden disponer libremente (R. Ragués).
En este sentido, parece que la finalidad del legislador en los delitos sexuales era la de dar cobertura legal al principio de que los menores e incapaces no pueden consentir válidamente en las relaciones sexuales; sin embargo, se limitó a establecer como delito de violación el acceso carnal realizado con un menor de 14 años, con o sin su consentimiento, dejando fuera del precepto los casos en los que el acto sexual se realiza con incapaces. ¿Quiere decir esto que el ordenamiento jurídico reconoce la libertad sexual de las persona con anomalías psíquicas? Como veremos más adelante, creo que la respuesta ha de ser, salvo para algunos casos concretos, negativa.
Con todo, hay quienes sostienen que las deficiencias psíquicas, al menos las moderadas o leves, no siempre afectan a la capacidad del sujeto para comprender el sentido y alcance del acto sexual, razón por la cual sólo cabría aplicar un delito sexual cuando tales anomalías “permitan deducir razonablemente que quien las padece se encuentra impedido de prestar un consentimiento consciente y libre de aquello que se le propone”.  
De cualquier forma, al margen de si el incapaz puede consentir en algunos casos en el acto sexual, entiendo que de lege lata (en la ley vigente) existen dos vías para castigar al sujeto que tiene relaciones sexuales con una persona adulta con Síndrome de Down, a quien se le ha dictaminado una edad mental de un menor de 4, 5, 6 y hasta 14 años; así, en primer lugar, podría interpretarse que el art. 168 CP que recoge el delito de violación de menores de 14 años, con o sin su consentimiento, no se limita a la edad cronológica de la víctima, esto es, a la edad en función del tiempo transcurrido desde su nacimiento (en nuestro caso los 22 años de la víctima), sino que también abarca a la edad biológica de la misma, es decir, a la edad mental del individuo en atención a su padecimiento psíquico, en cuyo caso el supuesto que comentamos no sería atípico. Hay que admitir, no obstante, que tal solución podría tildarse de analogía contra reo (in malam partem) proscrita por el art. 10 CP, cuando crea o agrava la responsabilidad penal.
La otra vía sería recurrir a una interpretación sistemática del precepto, permitida en el Derecho Penal por entender que los Códigos constituyen un todo orgánico, lógico y sistemático, y así entender que si el art. 172, párrafo 3º CP (relativo al abuso sexual) señala que no se reconoce valor al consentimiento de la víctima, cuando ésta sea menor de 14 años de edad o persona con discapacidad o enfermedad mental, lo mismo rige para el delito de violación de incapaces. A mi juicio, esta es la vía correcta, pues en caso contrario, no sería coherente que el legislador invalide el consentimiento del menor o incapaz cuando es sujeto de caricias de contenido sexual, y que en cambio lo habilite para consentir libremente en el acceso carnal.

*Becario Postdoctoral de la Universidad de Alcalá
Estancia de Investigación, Universidad Tor Vergata (Roma)