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La primera interrogante a responder, al crear un tipo penal, apunta a determinar cuál es el bien jurídico que se pretende proteger, ultima ratio, por el poder punitivo del Estado; mejor dicho, antes de crear un tipo penal se presenta una conducta, no aislada sino repetida con tal frecuencia que se vuelve típica y que lesiona derechos fundamentales; esta conducta, visible por sus resultados, se proyecta y actúa inmediatamente sobre un objeto de orden público protegido.

Sin embargo, no siempre la motivación del autor de tal conducta está dirigida a dañar ese objeto inmediato sobre el que se realiza, sino que persigue dañar otro valor o derecho que no es perceptible a primera vista y que debe ser descubierto, descrito y definido para poder entonces construir la política legislativa penal que lo proteja, sin desmedro de la protección general del primero, del que es inmediatamente visible.

Recuerdo, en mis primeros años de estudiante, con el viejo código penal como materia de estudio, que las familias de delitos que éste recogía y me llamaban la atención, eran entonces dos tipos delictivos: uno por su ubicación en el sistema y el otro por su naturaleza discriminatoria: el Aborto y el Abigeato.

El Aborto aparecía después del Duelo, como un tipo contra el honor y no contra la vida; incluso, provocar el aborto a golpes resultaba atenuado y no agravado “si el autor no conocía de tal estado”; y para la interrupción terapéutica del embarazo era menester, además de todo el bla bla clínico diagnóstico, el consentimiento de quien se presumía el padre: no importaba la salud o la vida de la mujer; el honor del padre debía salvaguardarse ante todo: el bien jurídico protegido era el honor del hombre y no la vida, ni la del nascituro ni la de la madre.

En el caso del Abigeato, me llamaba la atención por qué no incluía la acción sobre todas las especies animales de crianza: el robo de cerdos, cabros o gallinas no es abigeato, es simple robo. El bien jurídico protegido no era la propiedad, sino la economía que tenía como pilar de desarrollo la ganadería mayor, los caballos se incluían por mero accidente.

En la formulación de la Ley 779 y en los delitos que el actual Código Penal cataloga como de Violencia Intrafamiliar, el error ab initio, su “pecado original”, no reside en la tipificación de las conductas penales, plenamente justificadas por alarmantes estadísticas, sino en la confusa e imprecisa definición de los bienes jurídicos que con ellos se pretende proteger, pues como se proyectan inmediatos sobre la integridad física y la vida, se pierden de vista bienes jurídicos de segunda generación: familia y género.

Cuando se levantan voces argumentando que la Ley 779 es inconstitucional porque viola el principio de igualdad de las personas, me pregunto: ¿será que se clama para que alguien que da dolosamente muerte o causa lesiones a una persona –cualquiera sea su género–, sea juzgado de la misma manera y castigado con la misma severidad? Si es así, el problema sería más que simple: habría que discutir sobre la naturaleza re-insertadora del sistema penitenciario para determinar la pena que deben conllevar estos hechos, y asunto concluido. A resultados iguales penas iguales. Al fin y al cabo, si los bienes jurídicos protegidos son simplemente la vida y la integridad física, estos no atienden ni al ámbito familiar ni al género.

Lo cierto es que el legislador ha sido remiso y perezoso en definir ciertos bienes jurídicos especiales que a primera vista parecen confundirse, por los resultados de las conductas que los lesionan; así, ni la violencia intrafamiliar, ni la violencia de género pueden tener como objeto final de protección la vida o la integridad física; estos son los objetos inmediatos sobre los que se realizan las conductas, pero los bienes ulteriores son la familia y el género.

¿Puede una persona del género masculino sufrir las consecuencias de un delito por su género? Creo que sí, lo mismo que las personas de géneros atípicos, no definidos biológicamente; otro tanto puede decirse de la violencia intrafamiliar. Estas conductas típicas se realizan con el ánimo de lesionar bienes jurídicos que si bien están envueltos por la integridad física y la vida, son distintos, y en consecuencia la subjetivización de la víctima y su protección no puede detenerse en la persona que sufre el daño inmediato, puesto que no puede adjudicarse la titularidad del género o la familia a los individuos.

La política legislativa penal debe ajustarse en este sentido: definir como bienes jurídicos protegidos familia y género, desobjetivizarlos respecto de los resultados, despersonalizar a sus titulares, desplazar su titularidad y posición de víctimas. La víctima es la sociedad y el Estado la representa: no será posible entonces ni juzgamiento común, ni mediación, ni atenuación en el ámbito del castigo.

 

* Profesor de Derecho