Jorge Eduardo Arellano
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Aunque la actividad sexual del ser humano --como manifestación íntima y soberana de su libertad-- no debe estar sometida, en principio, a regulación estatal alguna, lo cierto es que el panorama no es el mismo cuando estamos frente a conductas que de forma intencionada o imprudente traen como consecuencia la transmisión del mortal Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la difusión de esta enfermedad no es exclusiva del ámbito sexual, sino que también existen otras vías de transmisión, por ejemplo, transfusiones de sangre, pinchazos con agujas desechables, agresiones con objetos infectados, etc.

Frente a esto, el derecho penal --como señala Luzón Peña-- no puede evitar que se extienda la enfermedad, de modo fortuito o mediante conductas permitidas, pero sí puede intervenir sancionando aquellas formas de transmisión que supongan conductas criminales. Pero, ¿cuándo puede considerarse delictiva la transmisión del VIH? ¿Qué delito se tiene que aplicar cuando efectivamente se ha contagiado a otro? En primer lugar, hay que decir que la transmisión del VIH es delictiva cuando el sujeto que conoce su padecimiento no se lo comunica a su pareja y realiza el acto sexual deseando contagiarle (dolo), o confiando en que no se produzca la transmisión del virus al usar protección (imprudencia). Por el contrario, no será delictivo el contagio cuando se produzca de modo fortuito (cuando el sujeto no sabe ni tiene razones para sospechar que está infectado), o cuando la propia víctima consiente, con su libre y espontánea voluntad, el riesgo de infección.

La segunda cuestión versa sobre el delito aplicable en casos de transmisión. Cuando se produce el contagio se plantea la posibilidad de aplicar el delito de lesiones o el de homicidio (por tratarse de una enfermedad incurable que conlleva inevitablemente a la muerte). La aplicación de las lesiones no supone mayores problemas, pues aunque el sujeto no haya desarrollado la enfermedad, nada impide que la simple infección pueda considerarse incluida en el concepto de lesión. Así, antes podíamos recurrir al artículo 141 CP/1974 que castigaba “al que infiera a otro una lesión de la cual resulte una enfermedad incurable”. Mayores problemas representa, en cambio, la aplicación del delito de homicidio, ya que en la mayoría de los casos la muerte de la víctima infectada no se produce de forma inmediata, sino muchos años después. Un sector doctrinal niega que la muerte pueda atribuírsele al agente transmisor, por considerar que al ser un resultado sobrevenido posteriormente, muy distante en el tiempo, no es fruto de la acción peligrosa, sino del azar. Así mismo, se argumenta la existencia de dificultades procesales al tener que esperar muchos años a que se produzca la muerte para poder condenar por homicidio a quien previamente se ha condenado por lesiones.

Ambas figuras delictivas pueden encontrar otros problemas para su aplicación, a saber: la constatación del nexo causal entre el acto (sexual o la transfusión, por ejemplo) y la infección, la validez del consentimiento del afectado, la responsabilidad por el resultado sobrevenido a largo plazo, el ámbito de lo prohibido y lo permitido, o la distinción entre conductas dolosas e imprudentes. Todas estas dificultades han llevado a la doctrina a proponer la creación de un delito específico que castigue el contagio --o peligro de contagio-- de enfermedades como el sida. En este sentido, el legislador nicaragüense ha aprobado en el Código Penal --que entró en vigencia recientemente-- un delito específico al que ha bautizado con el nomen iuris de “contagio provocado” (artículo 156 CP/2008). Con este delito se resuelven en gran medida los problemas que enfrenta la aplicación de las figuras antes invocadas, principalmente el delito de homicidio, ya que establece que “si el contagio produce la muerte, se aplicará el tipo penal que corresponde”. Lo que sí habría que analizar es la compatibilidad de este precepto con algunos principios procesales, como por ejemplo, el non bis in idem.

El derecho penal, pues sí que tiene una misión importante en la lucha contra la difusión del VIH, aunque ciertamente son las autoridades sanitarias, sectores de la sociedad civil, ONG, etc., las que, a través de la promoción de mecanismos de prevención y control, pueden incidir directamente para evitar la propagación del mortal virus.

* Estancia de investigación predoctoral. Facultad de Derecho, Universidad de Munich.