Jorge Eduardo Arellano
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“A la gente de CINCO y del Movimiento Autónomo de Mujeres los tratan como enemigos”, expresaba con asombro un amigo periodista, “un juez penal dio la orden de allanamiento y les cayeron con todo: fiscales, policías, hasta un cerrajero armado con pata de chancho llegó”. “Si se meten a tu casa y llamas a la policía no llegan por falta de gasolina, presentas una denuncia en la fiscalía y hasta pierden los papeles, pero si eres crítico del gobierno los recursos aparecen”, ¿cómo la ves?,
concluyó.

Eso siempre ha sido así, le respondí, el poder utiliza los recursos a su alcance en contra de sus adversarios. Antes, en tiempos de las dictaduras militares latinoamericanas, simplemente te declaraban “desaparecido”, hoy en día los estados formalmente democráticos recurren al Derecho Penal. No existe arma más fuerte de la que el Estado pueda legalmente disponer que la ley penal. Sólo a través de él se puede condenar a muerte a un delincuente, ordenar su prisión perpetua y, en nuestro caso, privarlo de la libertad hasta por treinta años. No tengo ninguna duda de que el poder penal intimida y somete, quizá por eso le gusta tanto al poder político, tanto así que recientemente se habla de un “derecho penal del enemigo”, es la perversión total, una química explosiva que resulta de mezclar poder penal y poder político, o bien poder penal y temor de los políticos. Verás como lo que tú me comentas, comparado con lo que te voy a explicar, es simplemente una indeseable “extravagancia”.

Podría decirse que la aparición de esta nueva tendencia se sitúa a partir de los atentados del 11 de septiembre. No hay duda de que a partir de ese momento la vida moderna cambió y la racionalidad penal se rompió. La teoría del derecho penal del enemigo sostiene que en la aplicación de la ley penal no se puede tratar a todos los “delincuentes” por igual. Que es necesario distinguir al menos tres tipos de situaciones y reacciones. El Derecho Penal tendría a partir de ese planteamiento tres velocidades.

La primera velocidad, está dirigida al “ciudadano común”, como cualquiera de nosotros, personas que por circunstancias de la vida un día de tantos cometen algún ilícito penal, no importa la gravedad, igual pueden ser unas injurias, unas lesiones o un asesinato. A ellos la ley penal debe tratarlos como inocentes, mientras no se demuestre su culpabilidad, deben ser sometidos a un proceso acusatorio con todas las garantías, con derecho a la defensa y posibilidad de comunicarse privadamente con su defensor. En este caso la privación de libertad, como medida cautelar que garantice la presencia del imputado en el proceso, es de carácter excepcional y la condena que eventualmente se produzca debe perseguir su reinserción social.

La segunda velocidad está destinada a “delincuentes peligrosos”, asesinos consumados, traficantes de personas, narcotraficantes, básicamente a criminales organizados. Para este tipo de sujetos la respuesta penal es más agresiva, la prisión preventiva es la regla, el derecho a la defensa es limitado a determinadas etapas del proceso, no existe privacidad de las comunicaciones y, una vez condenados, son recluidos en cárceles de máxima seguridad. Para variar, son personas a quienes se les considera irrecuperables desde el punto de vista social.

La tercera velocidad es el auténtico “derecho penal del enemigo”, está destinado a enemigos del Estado, en otras palabras a los enemigos del orden establecido, terroristas, conspiradores, criminales de lesa humanidad, personas que han atentado contra la seguridad interior o exterior del Estado y, en algún caso, contra el propio jefe de Estado. Para estas personas los actos de investigación se basan en la tortura, no tienen derecho a proceso y si lo hay carece de garantías, guardarán prisión en cárceles de máxima seguridad y jamás serán puestas en libertad.

Un ejemplo típico de la aplicación de la teoría del derecho penal del enemigo es el caso de los presos en Guantánamo. Al referirse a este caso un importante político norteamericano señaló que a esos presos no se les podía otorgar garantías procesales, por el simple hecho de que ellos no estaban siendo procesados. Tampoco se les puede tratar conforme las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, conocidas como Reglas de Beijing, porque no han sido condenados. No se les puede aplicar la Convención de Ginebra porque no son prisioneros de guerra. Su verdadera naturaleza es la de “enemigos del Estado”.

Aunque no falta quién manifieste que en nuestro país se aplica un Derecho Penal sin garantías, no creo, ni quiero, que encuentre terreno fértil la teoría del “derecho penal del enemigo”, si esto ocurriera, el Estado, el Derecho y la vida en sociedad perderán razón de ser.

*Profesor de Derecho Penal UCA
Doctor en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá, España