Jorge Eduardo Arellano
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Para nadie es extraño que después de 33 años de vigencia de un Código Penal anticuado e inspirado en el pensamiento jurídico-penal del siglo XVIII, éste fuese finalmente derogado, pasando a formar parte de nuestra historia penal. Hay que advertir desde ahora que esta derogación es eminentemente formal, ya que el CP de 1974 sigue aplicándose a todos aquellos hechos que ocurrieron antes del 9 de julio de 2008. Son supuestos en los que no cabe la aplicación excepcional de retroactividad de la ley penal más favorable. Es decir que nuestros tribunales están aplicando los dos textos penales y la legislación penal especial de acuerdo con el momento de comisión del delito.

La entrada en vigencia de un nuevo Código Penal trae consigo un proceso de transición en el que se plantean problemas de aplicación e interpretación de la ley penal. Podemos encontrar distintas situaciones.

La primera tiene que ver con aquellas causas penales cuyo objeto de persecución penal son hechos cometidos antes del 9 de julio de 2008, se sigue aplicando el CP de 1974 o la ley penal especial respectiva en base al principio de legalidad que establece la exigencia de ley previa, como garantía individual frente al poder punitivo. Excepcionalmente, en estos casos, se puede plantear -a instancia de parte o de oficio- la aplicación del nuevo CP siempre que la nueva disposición penal le sea más favorable al procesado o condenado. Para ello, debe examinarse además de los elementos típicos y la pena, las circunstancias agravantes o atenuantes, las genéricas o específicas, la penalidad correspondiente al concurso de delitos, las causas de exclusión de responsabilidad penal, y hasta los beneficios penitenciarios.

La segunda situación que podemos prever son aquellos actos delictivos acaecidos antes del 9 de julio de 2008, que no han prescrito, ni han sido denunciados, es decir, que aún no han entrado al sistema de impartición de justicia. En estos casos, una vez iniciada la investigación penal se debe aplicar el CP de 1974; y sólo cuando sea más beneficioso podrá aplicarse retroactivamente el nuevo CP.

Y por último, están los delitos cometidos después del 9 de julio de 2008, los cuales deben ser juzgados conforme el nuevo CP. En estos casos nunca puede plantearse la aplicación del CP de 1974, ya que la consecución de seguridad jurídica exige que el hecho prohibido ha de estar tipificado por la ley penal vigente con anterioridad a su perpetración, tal como lo consagra nuestra Constitución.

Es oportuno aclarar que en ninguna de las situaciones planteadas pueden aplicarse los dos códigos penales, es decir, que no se puede aplicar simultáneamente a un mismo hecho los aspectos beneficiosos de uno y de otro; hay que elegir una ley, la que en general resulte más favorable cuando los delitos hayan sido cometidos antes del 9 de julio, y el nuevo CP si los hechos fueron realizados después de esta fecha.

En definitiva, la implementación de la reforma penal en la práctica nos plantea un panorama jurídico complejo en el que conviven dos leyes procesales, el Código de Instrucción Criminal de 1879 y el Código Procesal Penal de 2002, una amplia legislación penal, el Código Penal de 1974, la legislación penal especial y el nuevo Código Penal, que obliga a estudiar de forma individualizada qué ley penal se debe aplicar en cada uno de los casos. Entonces podemos afirmar -aunque resulte paradójico, y formalmente contradictorio- que las disposiciones aludidas están vigentes según el caso de que se trate.


*Catedrática de Derecho Penal
Universidad Centroamericana