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Las noticias de las últimas semanas, asociadas con un trasplante renal, y toda la historiografía que le ha seguido, con hitos imborrables para las ciencias médicas, han hecho eco en mí y retumba aquel pasaje célebre: “… la muerte de cualquier hombre me disminuye, porque estoy sensiblemente ligado a la humanidad, por eso nunca preguntes por quién doblan las campanas, las campanas doblan por ti...”. Probablemente retumban tanto, porque estas noticias rememoran 15 años atrás, cuando el destino sonó mis propias campanas. Desde entonces, asumí un compromiso moral con este tema, que me compele a amplificar algunas reflexiones ético - legales que hoy, como en aquel entonces, dedico a la memoria de mi padre, quien en los momentos más angustiosos me inspiró el estudio sobre la regulación legal de los transplantes … allá en otro lugar … que sin ser de La Mancha, cuyo nombre jamás olvido, porque lo llevo atado a mi raíz.

Derecho Médico y Trasplantología. La diversidad y peculiaridad de relaciones médico - paciente que se suscitan en el ámbito de la salud y el desarrollo inusitado alcanzado por las ciencias médicas, desde finales del siglo XIX, han impuesto a las ciencias jurídicas el reto de acompasarse a sus designios para potenciar estos avances y ofrecer el molde legal propicio para que se desenvuelvan con seguridad y certeza jurídica; todo lo cual ha derivado en el surgimiento de una disciplina jurídica autónoma que es el Derecho Médico.

El en ciernes Derecho Médico nicaragüense demanda una reflexión obligada. Los trasplantes son apenas una parcela de aquella disciplina. Cualquier propuesta de perfeccionamiento debe obedecer a una visión integral que atraviese transversalmente las especialidades.

Debe pensarse estratégicamente en el perfeccionamiento integral de todas nuestras normas de Derecho Médico; para ello, necesitamos diagnosticar el estado actual de los cuerpos normativos vigentes, identificar aciertos y limitaciones – de contenido, dispersión normativa, organicidad, regulaciones ausentes y defectuosas- para sobre esa base conocer los desafíos y, a tono, hacer propuestas legislativas para superarlos. Este trabajo no es asunto eminentemente legal, ni nace en la paz de un escritorio. Nosotros – los juristas- somos los sastres de realidades concretas y hemos de ir tras ellas, porque esa ha sido la misión por antonomasia del Derecho. Exigirá el trabajo multidisciplinario, que incluya inexorablemente al personal médico y paramédico de reconocida solvencia intelectual y compromiso social, con experiencia en las áreas que se requieran normar. Si de trasplantes se trata, han de intervenir, además de los artesanos de la Ley, intensivistas, trasplantólogos, psicólogos y grupos de bioética.

Antecedentes legislativos sobre los Trasplantes hay vastos. Europa y buena parte de América con leyes de trasplantes (los primeros antecedentes se remontan a las década de los sesenta), pero nuestro reto será hacer una Ley a la medida de nuestra realidad, sin dejar de beber de las experiencias de otros, pero valorarlas en su justa medida: Son referentes.

Marco legal actual. En Nicaragua existe un marco legal para el desarrollo de los trasplantes, que debemos perfeccionar.

La Ley de Salud, Ley No. 423 en su artículo 74, primer párrafo, aunque con una técnica legislativa dudosa, aconsejable no repetir- no se diseñan capítulos para incorporarle un único artículo- desde el año 2002 esperó una Ley Especial de Trasplantes. Tuvo claridad el legislador, desde entonces, su necesidad, aunque se limitó a validar allí la procedencia de los trasplantes, con extrema palidez legislativa injustificable, pero allí quedó. En otro orden, pero igual sentido, la Constitución Política refrenda el derecho a la vida, a la dignidad humana, a las libertades --tanto en su expresión macro, como individual--. El Reglamento a la Ley de Salud, Decreto No.001 - 03 (art. 428 y ss.) contiene normas de carácter administrativas que permiten evaluar y sancionar errores médicos. El Código Penal de 2008, Ley No. 641, tipifica delitos en los que habrá que subsumir el supuesto fáctico, según corresponda; también, establece un sistema de responsabilidad civil derivada de la comisión del delito. El Código Civil (1904) en su artículo 2509 establece una responsabilidad civil, independiente del delito penal, que, aunque propia de su tiempo - subjetiva y gravosa para la víctima- es norma susceptible de articular, precepto interpretado auténticamente por la Asamblea Nacional (1993), a cuyo tenor puede invocarse el resarcimiento de los daños morales, los que afectan los derechos inherentes a la personalidad, en cuyo elenco se encuentran el derecho a la integridad física y corporal y el derecho a la libre disposición del cadáver, derechos todos a ejercitarse dentro de los contornos de la moral, el orden público y las buenas costumbres (art. 2437 C).

En el marco supranacional han sido aprobados, desde el año 1991, por la Asamblea Mundial de la Salud los principios rectores de los trasplantes que consagran su gratuidad, el altruismo del acto de donar, la imposibilidad ético-legal de valoración económica a los órganos, la necesaria compatibilidad genética y afectiva que debe existir entre donante y receptor (en los trasplantes inter vivios) y la concepción de los trasplantes como medio para salvar vidas humanas y no como medio de lucro; todo ello como expresión de una de las mayores conquistas de humanidad: el respeto a la dignidad humana.

La nobleza y gratuidad de una donación de órganos, el sentido intrínsecamente humano de los trasplantes, son conductas tan sedimentadas socialmente que el Derecho ha elevado a categoría de principios, como la buena fe, la justicia, la gratuidad, todos ubicando al hombre como el centro de protección de la norma, para dotarle de respeto, no para ir contra sí. Esta carga de moralidad socialmente admitida cobra vida normativa en el parágrafo II, párrafo XVII del C., que permite aplicar los principios generales del Derecho.

De las perspectivas: La Ley Especial en elaboración ha de ser, como el “vísteme despacio que estoy de prisa”, en aras de obtener un cuerpo normativo sólido, que integre experiencias de otros contextos --España, Argentina y Cuba destacan con aciertos en esta área-- para lograr una Ley estable, que no tengamos que reformar a la brevedad. Debe contener normas imperativas de orden público inspiradas en los principios rectores de los trasplantes (proclamados por la OMS), que ofrezca espacio para normas jurídicas especiales técnicas y administrativas y que permitan las combinaciones del porvenir.

Suelen ser objeto de normas técnicas: El protocolo para trasplantes y los criterios médicos para el diagnóstico de la muerte encefálica (Molaré, Francia, 1959, criterios de Harvard Medical School, 1968). Debe existir un único Protocolo que valide el MINSA y ese debe ser estándar. A estos fines el MINSA deberá evaluar el éxito obtenido por los equipos que hacen trasplantes en nuestro país (que no haya perdido órganos, el período de supervivencia y otros). Para quien incumpla con ese protocolo aprobado deberán preverse consecuencias legales, de diverso rigor.

Los criterios de muerte encefálica, son camino inexorable para potenciar los trasplantes post mortem y deben ser únicos y validados por el Minsa. Serán necesarias normas para los procedimientos que seguirán los equipos multidisciplinario, que en cada centro trabajarán con los familiares de los potenciales donantes; otras, para establecer la red nacional de organización, coordinación y distribución de materiales anatómicos (en otros contextos: Eurotrasplant, FranciaTraspalnt, Pronto (Cuba); normas que redimensionen el rol de los grupos de bioética; y, otras que permitan evaluar, con periodicidad el desempeño de los trasplantes en el país.

La Ley deberá adoptar un sistema para que en vida las personas expresen su voluntad de donar, para después de la muerte. La propia práctica se ha decantando y se prefiere dejar constancia en los documentos de identificación, porque otras formas, como es la vía testamentaria, terminan siendo incompatibles con la agilidad que el proceso de obtención de órgano requiere, dado el corto tiempo de conservación de estos.

Deberá distinguir los dos tipos de trasplantes: entre personas vivas y el post mortem – de donante muerto- para diferenciar el alcance de la responsabilidad, porque sus fronteras son visibles en la praxis médica. No puede tener igual alcance la pérdida de un órgano obtenido de un cadáver, que el que se obtuvo de una persona viva, porque se involucra la calidad de vida de una persona sana – el donante-. Hay trasplantes aún complejos, como es el caso de un bloque corazón- pulmón, pero otros, como el de riñón, tienen un nivel tan alto de éxito, en el mundo de las ciencias médicas, que la mortalidad en donante y/o receptor es casi impensable, reducido a actuaciones falto de diligencias. Peculiaridades y contrastes de este orden, y otras, no deben ser soslayados al momento de elaboración de la Ley o previstas en sus normas técnicas – administrativas.

Un aspecto estratégico que debe motivar la reflexión son los niveles de acceso a los trasplantes. Para llevarlo a cabo no bastan el órgano, el donante y las compatibilidades genéticas; sino además, exige un tratamiento inmunosupresor de por vida, altamente costoso, que en nuestros países pobres es necesario el apoyo del Estado al paciente.

La promulgación de normas legales no serán suficientes si al unísono no se trabaja en ir creando una cultura de altruismo para con la donación post mortem, mediante programas educativos que enaltezcan la nobleza del acto de donar, cuya finalidad es salvar vidas. Deben difundirse los modernos criterios médicos para el diagnóstico de muerte encefálica, sensibilizar en la socialización de la salud; todo en pos, de potenciar los trasplantes de órganos como un proceder quirúrgico constituido y validado por las ciencias médicas, que coadyuva con el milagro de la vida, para aquellas personas cuyos órganos están irreversiblemente dañados.