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El título de este artículo refleja la pregunta obligada que resulta de la lectura del recién emitido Decreto Presidencial 3-2010, como sabemos a través de éste el Presidente de la República ratifica en sus cargos al Procurador y Subprocurador de los Derechos Humanos, a quienes recientemente se les venció su período, y prorroga en el ejercicio de sus cargos, entre otros, a los magistrados de la Corte Suprema, del Consejo Supremo Electoral y a los miembros del Consejo Superior de la Contraloría, aunque la vigencia de su período no se haya vencido aún.

La situación de hecho que fundamenta el decreto presidencial es la negativa, o el retardo malicioso de los diputados de la Asamblea Nacional en el cumplimiento de su deber de convocar a la presentación de propuestas y posterior elección de los cargos vacantes. El argumento de fondo que subyace es que tal situación constituye un peligro grave (al menos de carácter potencial) para la gobernabilidad del país, ante lo cual el Presidente estaría legitimado para asumir competencias propias de la Asamblea Nacional, aunque ello signifique violar la Constitución y eventualmente la comisión de delitos como el abuso de funciones (art. 432 CP) o el nombramiento ilegal (art. 436 CP). Veamos si el argumento esgrimido es plenamente acertado.

Aunque la lectura detallada del decreto confirma una violación, imprecisión o interpretación extensiva de normas constitucionales, el argumento de fondo, la eximente del interés general o cumplimiento de un deber supralegal en la persona del Presidente, es digno de consideración.

De la afectación de normas constitucionales

En primer lugar, el decreto reconoce en su considerando II, que la facultad de nombrar a los funcionarios mencionados en su texto corresponde a la Asamblea Nacional (art. 138, núm. 9 Cn.) y no así a la poder ejecutivo quien solamente tiene la facultad de proponerlos (art. 150, núm. 14 Cn.), de ahí que su nombramiento, prórroga o ratificación por vía de decreto presidencial violente lo establecido por la propia Constitución. La consecuencia fundamental de esta primera constatación es que la inconstitucionalidad trae consigo la carencia de valor legal de cualquier disposición, conforme el artículo 182 de la carta fundamental. Bien es cierto que, para declarar la nulidad de dichas normas y de los actos que de ellas se derivan, es necesario que tal inconstitucionalidad sea declarada por el órgano del Estado al que la propia Constitución le ha asignado el control constitucional, es decir, por el pleno de la Corte Suprema de Justicia (art. 164, núm. 4 Cn.).

En segundo lugar, el decreto es impreciso al afirmar, en su considerando IX, que el Presidente tiene la facultad de garantizar que todos los funcionarios públicos cumplan con la Constitución y las leyes, afirmando que esto incluye “a todos los poderes y órganos del Estado”, es decir, también a los diputados, cuando en realidad la atribución taxativa señalada por el artículo 150, núm. 1 de la Constitución tiene que ver únicamente con los funcionarios que están bajo la dependencia directa del Presidente de la República.

En tercer lugar, es preciso señalar que el considerando II del decreto no se ajusta al sentido literal del texto constitucional, cuando señala que el Jefe de Estado es el funcionario responsable de garantizar la coordinación armónica de los órganos e instituciones del Estado, cuando en realidad el artículo 129 constitucional es taxativo en señalar que los poderes del Estado “son independientes entre sí y se coordinan armónicamente”, sin atribuir a ninguno de ellos el papel de garante de dicha coordinación, de ahí que interpretar que dicho papel le corresponde al Poder Ejecutivo es interpretar extensivamente el texto constitucional.

La tesis del interés general

Como anteriormente sostuve, es el fondo de la cuestión, en otras palabras que lo que debe discutirse es si ante determinadas circunstancias de hecho el Presidente de la República, y hasta otras autoridades quizá, pueden violar la Constitución amparados en la eximente del interés general, o atendiendo a los “intereses supremos de la nación” como expresamente señala el artículo 129 Cn.

Como es sabido por todos, hay circunstancias en las que el derecho permite o faculta a una persona para que viole la ley, lesione bienes jurídicos de terceros, en aras de preservar bienes jurídicos eminentemente personales, o intereses supraindividuales, siempre que se cumplan determinados requisitos. El derecho, por ejemplo, permite que un ciudadano prive de la vida a otro siempre que lo haga para defenderse de una agresión ilegítima en contra de su propia vida, el requisito es que la agresión sea previa a la defensa. También está permitido lesionar un bien jurídico de otro para cumplir con un deber de contener un peligro real y concreto que amenaza a un tercero o a la colectividad.

La tesis de que el Presidente de la República, por interés supremo de la nación, tiene el deber de evitar una situación generalizada de inseguridad jurídica e ingobernabilidad no está del todo fuera del lugar. Como señala el decreto, considerando VII, existen evidencias claras de que la Asamblea Nacional, no tenía la intención de convocar a la elección de los funcionarios señalados y al margen de que los diputados de todas las tendencias partidarias, incluidos los del partido de gobierno, presionan para retardar los nombramientos a fin de sacar ventajas de una “elección en combo”, la realidad es que si la situación de “peligro potencial” que ahora representa, se convierte en una “amenaza real, actual y concreta” para la estabilidad nacional, el derecho podría justificar una medida como la que supone el decreto 3-2010.

Pero además de ello, la medida objeto de comentario tendría razón de ser, no porque se produzca un vacío de poder, como señala el decreto aparentemente queriéndonos decir que lo más importante es la tenencia y existencia del poder, sino porque una vez que la omisión de nombramiento se concrete en una situación real de inestabilidad nacional e ingobernabilidad, tal omisión se convierte en una lesión al derecho que todos los ciudadanos tenemos de contar con autoridades que resuelvan nuestros conflictos, evacuen nuestras consultas y garanticen nuestros derechos. Lo importante no son las instituciones, sino lo ciudadanos a las que ellas se deben.

Deben cumplirse todos los requisitos

Ahora bien, al igual que la legítima defensa requiere de la existencia de una agresión ilegítima, el estado de necesidad de la existencia real de una situación de peligro, la eximente específica de cumplimiento de un deber o ejercicio del cargo, o la genérica y supralegal del interés general o “intereses supremos de la nación”, requiere que la situación de peligro, zozobra o ingobernabilidad, se presente en el momento en el que se produce la violación de la ley (en este caso de la Constitución), es necesario que el peligro se concrete (que la ingobernabilidad se produzca), no basta con un peligro remoto y meramente potencial como parece ser la situación de futuro que el decreto 3-2010 confiesa querer evitar.

Vistas así las cosas, es consecuente afirmar que la medida tomada por el decreto, la violación de la Constitución y el abuso de funciones, no está plenamente justificada, sencillamente por haber sido dictado de manera prematura (eximente incompleta), quizá por ello debamos dar la razón a aquellos que sostienen que el único objetivo del decreto era forzar la negociación política, de manera tal que una vez que el objetivo se consiga sea declarada su inconstitucionalidad. El tiempo lo dirá todo.

*Profesor de Derecho Penal UCA

Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá, España