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En los últimos días he leído con preocupación artículos en los principales diarios de circulación nacional sobre contrataciones del Estado calificadas como irregulares, que no abonan a la transparencia ni eficiencia de la gestión pública.


Desde mi punto de vista los principales puntos de alarma en los casos expuestos son: 1) uso excesivo y discrecional de las exclusiones de procedimiento; 2) aplicación poco estricta de los criterios de selección para la escogencia del “oferente idóneo” y 3) falta de idoneidad de los proveedores del Estado. Estos tres puntos los desarrollaré a continuación.


Aunque las exclusiones de procedimiento, establecidas en la Ley de Contrataciones del Estado, Ley 323 (en vigencia hasta el 10 de febrero, cuando regirá la nueva ley), son permitidas y justificadas (en casos previamente establecidos) en el sistema de contrataciones públicas, una de las premisas que rige es que su aplicación debe ser la excepción y no la regla. Caso contrario ha ocurrido en la práctica. Si se revisan los informes emitidos por la Contraloría General de la República sobre las autorizaciones que ha extendido, se observará un aumento en cada uno de los años recientes.


Excluir procedimientos también significa dejar de lado el cumplimiento estricto de algunos principios de las contrataciones, como el de transparencia, eficiencia y libre competencia.


De lo anterior se desprende que la primera limitante es que serán muy pocos los proveedores invitados a participar. Contrario a la apertura, que implica el principio de libre competencia. Surgen entonces las siguientes inquietudes: ¿a quién invitar?, ¿qué criterios tomarán en cuenta para escoger a este número limitado de oferentes?


Para algunos la respuesta debería ser “dejemos que el funcionario público decida”. La base es un criterio válido que el Derecho Administrativo reconoce a quienes ejercen labores públicas, como es el de discrecionalidad, que también plantea una premisa: “la discrecionalidad debe tener sus límites”. Pero, ¿quién establece esos límites? La respuesta es sencilla, las leyes que rigen el actuar de dicho funcionario, y no así los intereses (de cualquier índole) ni el contexto político, ni los cambios de normativa, que dotan de más o menos responsabilidades a los órganos de control o al funcionario involucrado en la contratación.


El principio de eficiencia también se ve afectado. Contar con una lista corta de proveedores limita la competencia, lo que impide que el Estado tenga una mayor variedad de ofertas de la cual escoger en cuanto a precio y calidad de bienes, servicios u obras por contratar. Es el juego de la oferta y demanda. Entre mayor es la oferta se tiende a la disminución de precios. Dado que los recursos son pocos y las necesidades son muchas, el Estado debe usar eficientemente los recursos que los administrados le han confiado.


Otra limitante está en determinar cómo se transparentan, para efecto del escrutinio público, las decisiones relacionadas con la contratación excluida del procedimiento. No está de más recordar que las contrataciones son parte medular de la gestión pública. Son concebidas como un medio para alcanzar un fin: la satisfacción del interés o necesidad pública que surge de los mandantes, de nosotros, los ciudadanos, quienes además de ser demandantes de los bienes y servicios públicos tenemos derecho a pedir cuentas de cómo se gastan los recursos. En este caso, las contrataciones que se realizan y si el manejo de los recursos implicados en estas contrataciones es empleado eficientemente.


Esto último nos lleva al segundo punto, que se refiere a los criterios de selección. La Ley 323, en su artículo 5, en relación con el principio de eficiencia, señala que el Estado debe satisfacer sus necesidades en el tiempo oportuno y en las mejores condiciones de costo y calidad. Este mismo artículo determina que “se debe seleccionar la oferta más conveniente al interés general, en condiciones cuantificables de celeridad, racionalidad y eficiencia”.


De lo anterior se derivan los criterios que prevalecen en el sistema de contrataciones que son:1) calidad, 2) precio y 3) tiempo. En algunos casos prevalece el de precio dada la limitante presupuestaria, aunque lo más lógico es establecer una combinación de ellos con diferentes ponderaciones o determinarlos en dependencia del tipo de bien, servicio u obra por contratar. En definitiva, las ofertas deben ser valoradas tomando en cuenta los criterios previamente establecidos en el Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación. Pero esto no parece haber sido tomado en cuenta de acuerdo con la información periodística de los casos expuestos, pues se nos informa que los proveedores seleccionados no eran los que presentaron el precio menor. Por el contrario, en algunos casos fueron los de la mayor oferta económica.


El tercer punto es la idoneidad de los proveedores. Es decir, adecuada capacidad para ser proveedores del Estado. También existen prohibiciones para ser oferentes, establecidas en la Ley 323, relacionadas con los mismos funcionarios públicos y sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad. En los casos expuestos se nos informa que varios de los proveedores son parientes de funcionarios públicos cubiertos por el régimen de prohibiciones. Hay que recordar que existe un registro de prohibiciones pero, al parecer, este no se revisa o está desactualizado.


Adicionalmente se reporta en estos periódicos que los datos de los proveedores no coinciden con la información real. La Ley 323 señala que para ser proveedor de Estado todo oferente debe inscribirse en el Registro Central de Proveedores del Estado. ¿Quién comprueba la veracidad de la información que dicha persona natural o jurídica presenta ante este Registro?
Desde todo punto de vista los casos expuestos en los medios de comunicación deben ser vistos como una alerta para los órganos de control del sistema de contrataciones, para donantes y prestatarios de fondos externos que son utilizados para contrataciones, y también para los ciudadanos, a quienes se nos debe rendir cuenta de la gestión pública.

*Investigadora del Ieepp. Área de Transparencia.